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Anders sieht die Situation aus, wenn der Vertrag auf einem, wenn auch selbst gestalteten Formular mit in jedem Exemplar immer wiederkehrenden Klauseln abgeschlossen wurde, egal ob die betreffenden Felder mit Handschrift oder mit der Schreibmaschine oder im Computer ausgefüllt worden sind. Hierbei handelt es sich bereits um die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). Ist Vertragsgegenstand ein "neues" Tier, dann ist der Ausschluss von Mängelansprüchen in AGB unzulässig (§ 309 Ziff. 8 b BGB). Wann ein Tier als "neu" anzusehen ist, ist in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt.
Eine Verneinung des Haftungsausschlusses kommt auch dann in Betracht, wenn ein Tier von einem Züchter gekauft wurde und dieser den Haftungsausschluss in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eingefügt hat. Ein Züchter kann als Unternehmer i.S. von § 14 BGB anzusehen sein. Unternehmer ist, wer bei Abschluss des Rechtsgeschäftes in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Als Unternehmer gilt jede Person oder Gesellschaft, die am Markt planmäßig und dauerhaft gegen Entgelt Leistungen anbietet. Geschäftliche Erfahrungen sind nicht erforderlich (so BGH, Beschluss vom 24.2.2005 - III ZB 36/04, BGH Urteil vom 4.5.1994 - XII ZR 24/93, OLG Rostock OLGR 2003, 505). Von einer Planmäßigkeit des Anbietens wird bereits dann auszugehen sein, wenn es nicht nur um Gelegenheitsverkäufe, geht. D.h. derjenige der immer wieder oder einmal mehrere Tiere anbietet, unterfällt schnell der Unternehmereigenschaft. Auch eine nebenberufliche Tätigkeit führt zur Unternehmereigenschaft.
Die vorstehenden, hochtrabend klingenden Erläuterungen sind erforderlich, um die Folgen verständlich zu machen. Sind nämlich die Partner eines Kaufvertrages auf Verkäuferseite ein Unternehmer und auf Käuferseite ein Verbraucher, dann ist der Ausschluss von Mängelansprüchen ausgeschlossen. Beim Verbrauchsgüterkauf hat der Verbraucher einen weiteren, sich aus § 476 BGB ergebenden Vorteil. Tritt nämlich der Mangel in den ersten 6 Monaten nach Kauf des Tieres ein, muss nicht er das Vorhandensein des Mangels zum Zeitpunkt des Kaufes, sondern der Verkäufer beweisen, dass der Mangel zum Zeitpunkt des Kaufes nicht vorhanden war, sofern der Mangel nach seiner oder der Art der Sache, also des Tieres, vereinbar ist. Wann dies der Fall ist, ist – Sie ahnen es bereits – noch umstritten und nicht in allen Einzelheiten geklärt.
Beim Verbrauchsgüterkauf spielt es auch keine Rolle, ob es sich bei dem Tier um ein "neues" oder um ein "gebrauchtes" Tier handelt, es sei denn, es wurde auf einer Auktion erworben.
An dieser Stelle tut sich die Problematik auf, wie beim Kauf eines Tieres von einem Tierschutzverein zu verfahren ist? Derartige Vereine sind zwar in der Regel gemeinnützig, doch sind sie deshalb keine Unternehmer? Gemeinnützigkeit bedeutet, dass der Verein keine auf Gewinn gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit entfalten darf. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist aber wie gesagt für die Unternehmereigenschaft überhaupt nicht erforderlich. Es genügt das regelmäßige Anbieten von Leistungen gegen Entgelt am Markt. Die in den von den Tierschutzvereinen verwendeten Verträgen bezeichnete Schutzgebühr ist eine wohlwollende Umschreibung des Entgeltes, also des Kaufpreises. Damit dürfen Tierschutzvereine als Unternehmer zu behandeln sein, mit der Folge, dass Mängelausschlussklauseln in den als AGB einzustufenden Tierabgabeverträgen unwirksam sind.
› Teil 1
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